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商业贿赂法律规制存在的问题及对策

作者:许家华  发布时间:2014-10-21 09:43:06


商业贿赂危害之深,已严重破坏了我国正常的经济秩序,腐蚀了干部队伍。因此,有效治理商业贿赂是当前党风廉政建设、反腐工作和司法工作的重点,势在必行,而我国目前尚无完善的法律体系来规范、规制、防范、惩治商业贿赂行为。对商业贿赂犯罪的规定散见于《刑法》、《反不正当竞争法》及一些行政法规中,在这些法律法规中,亦存在界定模糊、覆盖范围狭窄、与国际立法衔接不够等问题。

一、 我国商业贿赂立法及治理中存在的问题

一是法律规定分散陈旧,没有系统化的完整法律体系。首先,由上文归纳的我国反商业贿赂立法现状可以看出,我国现行法律体系关于商业贿赂的立法比较零散,从法律层级上看,既有层级较高的刑法,也有层级较低的部门规章;从立法类别上看,既有强制性强的刑事法、经济法,也有只具有劝导性、警告性和纪律性的内部法规,法律规定虽然繁杂,但却没有形成一个结构合理、衔接得当的反商业贿赂法律体系。其次,我国现行的反商业贿赂立法大都制定于20世纪八、九十年代,面对如今现实生活中形形色色的商业贿赂行为与复杂多样的贿赂方式,原有的治理商业贿赂的法律法规过于陈旧滞后,无法满足维护商业正当竞争和正常运行的基本要求,因此过低的立法层次和陈旧的立法内容已经无法有力、有效地打击商业贿赂。

二是我国有关商业贿赂的法律法规与国际立法衔接不足。(1) 对商业贿赂主体的范围规定较窄。《联合国反腐败公约》规定,受贿的主体除了本国公职人员和私营部门外,还包括外国公职人员或者国际公共组织官员。而我国《反不正当竞争法》和《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》中规定的商业贿赂的行贿主体是经营者,即从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人,包括执行职务的经营者的职工或代理人。受贿主体则是对方单位或个人。在刑事法律规范方面,现有的刑法修正案虽然对受贿犯罪主体范围作了扩大解释,但仅规定了受贿罪的主体包括国家工作人员、公司、企业人员及国有单位,而对国有事业单位中的非国家工作人员、非国有事业单位工作人员则没有构成受贿犯罪的规定,也没有对单位行贿及单位介绍贿赂的规定,更没有对海外公司的贿赂行为加以规定。由此可见,我国法律中对商业贿赂主体的范围规定过窄,不能很好地与国际立法衔接。(2) 对商业贿赂犯罪运行的程序、犯罪手段、方式的界定模糊。《联合国反腐败公约》第16条规定贿赂的手段为“不正当好处”,显然,这一规定涵盖的范围很广,而我国现行的刑法中仅将贿赂手段限于财物;《反不正当竞争法》和《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》中将贿赂手段规定为“财物或其它手段”,虽然范围有所扩大,但与刑法规定不相一致,导致上位法与下位法规定互相矛盾。

三是监管部门繁多,执法手段单一,不能形成打击合力。根据《反不正当竞争法》第3条第2款规定:“县级以上人民政府工商行政管理部门对不正当竞争行为进行监督检查;法律、行政法规规定由其它部门监督检查的,依照其规定。”由此可见,法律赋予了工商行政管理部门查处商业贿赂的执法主体地位,但是实践中不仅有工商一家可依法查处,法律法规同时赋予了其他一些行业监管部门执法的权力。检察、公安、法院、税务、纪委和审计等部门都有调查权。如果是涉及到国家工作人员受贿则由检察机关查处,涉及公司企业人员则由公安机关负责,属于刑法第八章规定的商业贿赂犯罪由检察机关负责侦查,属于刑法第三章规定的商业贿赂犯罪由公安机关侦查,如果情节轻微不构成犯罪的则由工商部门处罚。这种“多头管理”的格局容易导致不同部门在对查处商业贿赂的标准把握上存在分歧,执法尺度不一,“或争或推”,加大了执法成本,贻误了查处时机,降低了执法效率。同时,工商部门现有的执法手段显得过于单一,一般情况下都是竞争一方向工商行政管理部门举报另一方通过行贿销售或购买商品时,工商行政管理部门才会介入调查取证,但这种情况很少,且取证较难,最后作出处罚的就更少。而由于工商部门没有查封、扣留等执法手段,对那些变相以实物相折扣的贿赂行为很难及时取证,导致一些涉案企业轻易逃避了法律的制裁。

二、完善商业贿赂立法及有效治理商业贿赂的建议

一是整合商业贿赂的相关立法,修改、完善现有刑法规定。鉴于我国现行法律体系关于商业贿赂的立法比较零散,为了更有效地打击商业贿赂犯罪,完善立法已势在必行。笔者认为,制定统一的反商业贿赂法固然有利于提高对商业贿赂的打击力度和效率,但这样一来势必要对刑法进行较大的修改,并且会出现上位法迁就下位法的情况,不利于我国法律实施的稳定性;在现有法律基本够用,足以应对的情况下,没有必要进行如此巨大的立法投入,所以在短期内比较可行的办法还是修订和完善相关法律,统一商业贿赂的概念和范围,合理安排商业贿赂的管辖权。具体针对《刑法》,可对其中以下条款进行相应的修改和完善:首先应在刑法中设置相应条款,明确商业贿赂罪的概念;其次,笔者认为刑法第163条、164条规定的罪名是“公司、企业人员受贿罪”和“向公司、企业人员行贿罪”,采纳了“商业贿赂与公职贿赂的主要区别在于犯罪主体是否为国家工作人员”一说,而忽略了二者在犯罪客体方面的差异,从而导致刑法对商业贿赂犯罪似立非立的现状,商业贿赂犯罪是一种流通型经济犯罪,发生于商品流通领域,它首先侵犯的是公平竞争的经济秩序,而刑法中的这两个条款从妨害公司、企业管理秩序的角度出发,其设立的犯罪行为主要侵犯了与流通秩序有一定区别的市场主体内部管理秩序,而且无论是主体界定还是罪状表述都没有涵盖商业贿赂犯罪的全部内容。因此,建议在这两个条款中明确商业贿赂犯罪的主体及客体;再次,《刑法》第385条第2款、387条第2款、389条第2款、391条都规定了单位或个人在经济往来中的贿赂犯罪,其行为表现是收受(给予)回扣、手续费,与《反不正当竞争法》归纳的商业贿赂行为特征相似,但这也不足以视之为商业贿赂犯罪的刑法依据,一是因为这些条文对此类行为规定了与传统意义的公职贿赂行为相同的法定刑,二是两个不同罪名不应包括在同一法律条文中,所以上述法条只是对传统的公职贿赂进行充实,没有区分商业贿赂与公职贿赂在行为特征及犯罪客体上的不同。笔者建议在对刑法的修改中应将商业贿赂犯罪与公职贿赂犯罪明确区分,分条表述其具体罪状,设置相应的法定刑。

二是加强与国际立法的衔接。随着经济全球化和我国社会主义市场经济的发展,我国的市场经济秩序已不可能完全独立于世界性的经济环境和经济秩序而存在,尤其是我国现在已加入世界贸易组织,因此在各方面都更需要与国际接轨,这就要求我们必须以国际性的视野来考虑如何确保商业贿赂犯罪立法与国际接轨的问题。而我国在2003年已签署了《联合国反腐败公约》,所以我国更应借鉴国际及其他各国的立法经验,以进一步完善我国反商业贿赂立法。(1)扩大商业贿赂的犯罪主体,将贿赂外国公职人员或者国际公共组织官员纳入犯罪的范畴。《联合国反腐败公约》将贿赂犯罪分为“贿赂本国公职人员”、“私营部门内的贿赂”、“影响力交易”和“贿赂外国公职人员或者国际公共组织官员”,国外刑法也大多将“贿赂外国公职人员或者国际公共组织官员”纳入刑法的打击范围。我国刑法将商业贿赂主体规定为国家工作人员、公司、企业人员及国有单位,显然此范围过窄,不能涵盖所有的商业贿赂犯罪主体,建议增加对国有事业单位中的非国家工作人员、非国有事业单位工作人员进行商业贿赂犯罪的规定,以及对单位商业行贿和单位介绍商业贿赂的规定,此外,还应考虑与国际立法的衔接。(2)扩大贿赂犯罪对象范围,将一切能够满足人们需要的有形的或无形的利益都纳入商业贿赂手段。在此,我们可以借鉴国外的许多立法经验,如丹麦立法将其表述为“贿赂或其他不正当利益”,瑞士表述为“贿赂或免费利益”,意大利规定为“财产或其他利益”,波兰规定为“财产或个人利益”,加拿大规定为“金钱、兑价物品、职务、住所或雇佣、贷款、奖赏或任何利益”,香港的《防止贿赂条例》把“利益”解释为:礼物、贷款、费用、报酬、佣金、职务、雇佣、契约;支付、免除、清还或清理贷款、责任;其他服务、优惠,包括免受刑罚、免受任何纪律、民事或刑事之诉讼或控告;执行或不执行任何权利、权力或职责等;《联合国反腐败公约》规定的贿赂犯罪对象为“不正当好处”。在国内,随着市场经济的发展和受贿者欲望的不断膨胀,不少受贿者手中的金钱已绰绰有余,许多人已不再仅仅满足于对财物的追求,而开始追求财物以外的东西,而行贿者亦能运用各种手段投其所好,如提供高级接待、安排外出考察、安排工作、迁移户口、延期偿付债务、解决子女升学问题,甚至性贿赂等,这些手段有时比直接的金钱贿赂更为有效,如果将这些贿赂手段排除在商业贿赂犯罪之外,则不利于打击这种日益猖獗的行为,而且,对以财物贿赂可定罪,而非财物贿赂则任其逍遥法外,也有失刑法公正的原则。因此,将一切能够满足人们需要的贿赂手段统统纳入商业贿赂犯罪中,符合我国当前的实际情况,也利于与国际、国外法律规定的衔接。

三是在司法程序中完善治理商业贿赂。(1)对商业贿赂罪中的各元素重新加以商榷界定。其一,对于我国法律规定中的“谋取不正当利益”,窃以为首先应该准确界定何为“不正当利益”。就我个人认为,“不正当利益”并不仅限于“非法利益”,二者是一种包容关系,非法利益为不正当利益所包含,不正当利益中除了法律禁止取得的利益即非法利益外,还包括根据国家政策、国务院各部门规章不应取得的利益,故建议将虽不违法但亦不正当的利益也纳入规制范围内。其二,我们以前的司法过程中在量刑上一直采用“财物说”,建议更替为“利益说”,其缘由前面已充分说明,在此不再赘述。(2)在侦查过程中引入“污点证人”制度。在商业贿赂犯罪的刑事侦查中,由于其隐蔽性大,尽管普遍存在于各个行业,但商业贿赂大多数作为一种“潜规则”,长期游离于执法部门的视野之外,加之其方式复杂,形式多样,案发后侦查机关难以取证,侦查工作往往难以突破。为了更有效地侦破商业贿赂犯罪,在执法程序上,可以大胆引入“污点证人”制度,也就是在一定程度上豁免那些首先向司法机关认罪,并提供犯罪证据的当事人的罪行。通过“污点证人”制度来豁免那些协助司法机关发现整个犯罪事实的当事人的罪行,可以在很大程度上瓦解当事人双方在实施犯罪中的默契,进而将有可能预防商业贿赂行为的更多出现。(3)加大处罚力度,以儆效尤。当前,商业贿赂犯罪泛滥,其中一个重要原因就是通过贿赂所取得的效益大,成本低,即使被查处,政治处罚不重,名誉和信用上的影响也仅仅是短期的,经济上处罚也较轻。我国规定商业贿赂的行政处罚是1万元以上20万元以下,对于一些标的额巨大的商业贿赂案件来说,合同金额动辄数十亿元,以使得商业贿赂行为人产生“以小博大”、“舍车博胜”之念,加上行政处罚过于轻微,就会失去威慑力,达不到处罚的效果,因此,建议加重财产刑的处罚力度,采用超过获利10倍或更大的处罚措施,达到足以让其倾家荡产的程度,在经济上得不偿失,将对贿赂者产生巨大的震慑力,并且引入责任连带制度,以更有效地打击各种商业贿赂犯罪行为。

四是确立商业贿赂犯罪的主管机关,设立有效的协作监管机制。根据我国法律,在商业贿赂犯罪上,检察、公安、工商、税务和审计等部门都有管辖权,监管部门繁多,必然导致现实办案中难免出现互相争抢和互相推诿的现象,而且与国际通行的由专门机构集中惩治的惯例不符。鉴于以上问题,其一,应明确权限分工,在立法中明确有权查处商业贿赂犯罪的主管机关,有必要规定由一个统一的司法或市场监管部门作为单一的执法主体,从根本上解决多头监管、谁都不管的局面。建议将检察机关作为反商业贿赂的主管机关,将公安局、工商局以及其他行为主管部门的权力一并移至检察机关。一方面,商业贿赂虽然发生在经营者的交易活动中,但与政府机关及其工作人员滥用职权、以权谋私有密切关系,检察机关拥有完整的侦查权,同时在查处经济犯罪与职务犯罪方面专业优势强,经验丰富,可以有效的防止犯罪嫌疑人掩盖真相,逃避制裁。另一方面,由检察机关对商业贿赂行为进行专门查处,可以提高法律实施的效率。其二,建立协作、共享工作机制,在查处商业贿赂违法犯罪案件中,行政执法相关部门之间、行政执法部门与刑事司法部门之间,应当加强协调配合和沟通联系,建立信息通报、线索移送、案件协查机制,明确案件移送的标准及责任,形成治理商业贿赂违法犯罪行为的合力。同时要进一步理顺工作关系,明确职能分工,各司其职,各尽其责,以保证准确有效的执行法律。

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编辑:黄赫思    

 

 

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